ANALISI RAGIONATA DELLA NORMATIVA ITALIANA SU CHI VANTA DEI DIRITTI SUI NASCITURI 

di avv. Marusca Rossetti (Avvocato in Senigallia)

Sarà un caso che a distanza di pochi giorni dalla storica pronuncia della Corte Costituzionale in materia di fecondazione eterologa sia scoppiato lo scandalo sullo scambio di embrioni che vede coinvolte sei coppie rivoltesi all’ospedale Sandro Pertini di Roma per sottoporsi alla procedura di procreazione assistita.

Peraltro l’intera vicenda ha dei contorni alquanto nebulosi, tanto che non è neppure così chiaro ricostruirla e ci sono senz’altro dei passaggi che sfuggono a chi scrive.

Leggendo più testate giornalistiche si cerca di riproporla nel migliore dei modi.

Sei coppie di speranzosi futuri genitori si affidano al Sandro Pertini di Roma per essere seguiti in una procedura di procreazione medicalmente assistita.

Tecnicamente parlando, dopo la stimolazione ormonale effettuata circa a fine novembre 2013, il 2 dicembre ciascuna donna si é sottoposta al prelievo (pick-up) di ovociti che vengono subito fecondati in provetta con gli spermatozoi dei rispettivi mariti. Ovociti e spermatozoi vengono messi in piastre di coltura contrassegnate ciascuna dal cognome della copia proprietaria.

Il successivo 4 dicembre sulle stesse signore veniva eseguito il Transfer nel corso del quale sono stati applicati a ciascuna tre embrioni di Classe A.

Un mese dopo l’impianto una delle donne scopre di essere incinta e adistanza di undici settimane, la futura mamma si reca in un centro pubblico, l’ospedale Sant’Anna, per l’esame dei villi coriali, sulla placenta, che serve ad identificare eventuali anomalie del feto.

A questo punto i biologi scoprono che il feto mostra una incompatibilità genetica con i genitori, confermata anche dal confronto con i Dna.

La coppia, informata di ciò, si affida all’Avvocato Michele Ambrosini che in data 27 marzo presenta un esposto alla Asl di Roma B da cui dipende il Pertini. Il 2 aprile una Commissione di esperti viene incaricata di occuparsi del caso per capire cosa sia successo. Vengono ripetuti gli esami sul Dna e il test di maternità e paternità non lascia spazio ad alcun margine di errore: i gemellini concepiti non appartengono a quella coppia.

Nel frattempo si fanno avanti anche le altre coppie, quelle che nella stessa giornata del 4 dicembre si erano sottoposte alla medesima procedura. Vengono tutte sottoposte ad analisi e vengono individuati quelli che sono i genitori biologici dei nascituri.

E scoppia lo scandalo: nel momento di impiantare gli embrioni sono state scambiate due piastre, complice due cognomi quasi identici, per cui ciascuna delle due signore ha ricevuto gli embrioni appartenenti all’altra coppia, col risultato che ora una è incinta di due gemelli biologicamente non suoi.

Le piastre di coltura sono delle scatolette di plastica trasparente, alte pochi millimetri, al cui interno si trovano piccoli avvallamenti dove si sviluppano gli embrioni e il nome delle coppie viene scritto sulle piastre con pennarello indelebile. L’“errore umano” unitamente a procedure di sicurezza e tracciabilità non sufficienti sarebbero alla base di questa storia.

E mentre da una parte i futuri genitori dichiarano a tutto tondo la loro intenzione di tenersi i bambini quando nasceranno; dall’altra parte, i genitori mancati, assistiti dall’Avv. Pietro Nicotera, fanno sapere, invece, che faranno di tutto per poterli avere in quanto figli loro.

Inevitabile la corsa al giurista esperto, per conoscere o, piuttosto, provare ad indovinare quale potrà essere la conclusione di questa vicenda. E, francamente, i pareri riportati sui giornali non sono poi così condivisibili.

Sull’Espresso si legge che secondo l’avvocato e segretario dell’Associazione Luca Coscioni, Filomena Gallo “I genitori biologici dei gemelli hanno diritto di richiedere la restituzione dei figli. L’ipotesi che ricorre, infatti- spiega -è quella di “sostituzione di neonato” e secondo l’art. 240 c.c. l’azione di richiesta di restituzione del neonato, esperibile solo dopo la nascita, può essere esercitata da qualsiasi interessato e, quindi, anche dai genitori biologici”.

Innazitutto occorre precisare che l’art. 240 c.c. riguarda tutt’altro, ovvero prevede che “la legittimità del figlio di due persone, che hanno pubblicamente vissuto come marito e moglie e sono morte ambedue, non può essere contestata per il solo motivo che manchi la prova della celebrazione del matrimonio, qualora la stessa legittimità sia provata da un possesso di stato, che non sia in opposizione con l’atto di nascita”.

Quindi, semmai, le norme da prendere in considerazione sono l’art. 239 e 248 c.c. che, in combinato disposto, disciplinano la cd. azione di contestazione della legittimità e non già “l’azione di richiesta di restituzione del neonato”.

Ma, a ben vedere, trattasi di previsioni che, pur sempre a parere di chi scrive, non trovano applicazione al caso di specie.

La sostituzione di neonato, presupposto per esperire l’azione di cui sopra, infatti, è fattispecie penale regolata dall’art. 567 c.p. che contempla due ipotesi criminose autonome: l’alterazione di stato mediante sostituzione e l’alterazione di stato mediante falsità.

La prima fattispecie di alterazione di stato si configura mediante la sostituzione materiale, ossia attraverso lo scambio di un neonato con un altro e l’espressione “neonato” utilizzata dalla legge impone di restringere la portata applicativa della fattispecie allo scambio di soggetti nelle prime settimane di vita. Dunque, trattasi di ipotesi non applicabile al caso di cui si discute, dove lo scambio di embrioni è avvenuti in epoca a dir poco antecedente rispetto alla futura nascita.

La seconda fattispecie, invece, ha una struttura complessa, poiché in questo caso l’alterazione è il risultato di una o più falsità ideologiche (di attestazioni, certificazioni o altre falsità) e dubbi sulla applicabilità della fattispecie, prima dell’entrata in vigore della L. 40/2004, erano sorti anche nel caso di fecondazione artificiale eterologa.

Nell’ipotesi in cui la fecondazione artificiale era avvenuta con il seme di un altro uomo, era opportuno distinguere, a seconda dello status della coppia per cui se i due erano coniugati, si poteva denunziare il figlio come legittimo, in virtù della presunzione sancita dall’art. 231 c.c.

In caso contrario, laddove si fosse attribuita la paternità al compagno- non donatore del seme- sarebbe stato possibile incorrere nelle maglie del delitto in esame ( così, FIANDACA G. e MUSCO E. “Diritto penale –Parte speciale”, Zanichelli Editore, 2011).

Secondo la presunzione di partenità contemplata dall’art. 231 c.c. “il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio”, la legge cioè, sulla base della normale fedeltà che sussiste tra i coniugi, presume che colui che è stato concepito durante il matrimonio sia figlio del marito.

Si tratta di una presunzione relativa in quanto ammette prova contraria, ma tale prova non è libera: è infatti necessario esperire l’azione di disconoscimento della paternità, possibile solo nei casi previsti dall’art. 235 c.c. e esperibile esclusivamente dal marito, dalla madre e dal figlio stesso.

Mentre, al di fuori delle ipotesi di disconoscimento, lo stato di figlio legittimo potrà essere fatto venire meno con l’azione di contestazione della legittimità che può sì essere esperita da chiunque, ma che è diretta a provare la mancanza di uno dei presupposti certi della fattispecie, ossia il matrimonio dei genitori o la nascita dalla moglie, ed a privare di valore il titolo dello stato.

A tal fine sarà necessario provare o che non esiste un matrimonio valido tra i genitori; o che il figlio non è stato partorito dalla donna sposata perché ha simulato il parto di un bambino non suo, oppure perché il neonato partorito dalla donna é stato scambiato con un altro.

Tornando a noi, è più che ovvio che il disconoscimento non potrà riguardare la coppia che reclama come biologicamente propri i feti in gestazione. Ma a ben vedere neppure l’azione di contestazione della legittimità potrà essere strumento utile di cui avvalersi, perché lo scambio materiale di neonati non c’è mai stato né ci sarà. E poiché non sussiste giurisprudenza in materia, successiva all’entrata in vigore della L. 40/2004, i dubbi circa l’applicabilità del dettato dell’art. 567 co. 2 al caso di fecondazione eterologa sussitono, così come continuerà a operare quella presunzione di cui all’art. 231 c.c. sulla base delle argomentazioni sopra esposte.