DEDUCIBILITA’ DELLA NULLITA’ DELL’ACCERTAMENTO CON ETILOMETRO FINO ALLA SENTENZA DI PRIMO GRADO

di Barbara Fuggiano (praticante avvocato)

Le Sezioni Unite della Cassazione penale, con la sentenza n. 5396/2015 emessa il 29/01/2015 e depositata il 5/02/2015, hanno risolto un annoso contrasto giurisprudenziale sulla deducibilità della nullità dell’accertamento alcoolimetrico per mancato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia ad opera del solo indagato o anche del suo difensore e sulla relativa decadenza.

Si tratta di un problema rilevante nella prassi, dal momento che i verbali redatti dalla Polizia di frequente non danno contezza di tale avviso dovuto per legge, oppure addirittura esplicitano che lo stesso ha avuto luogo successivamente rispetto all’accertamento irripetibile. Individuare il preciso momento entro il quale la nullità dell’atto è rilevabile, pertanto, ha, da un punto di vista strettamente difensivo, estrema importanza: posticiparlo consentirebbe di estendere la possibilità di veder svanire l’utilizzabilità di quella che è la prova “regina” (l’alcoltest) a fondamento della responsabilità del conducente di veicoli che presenti un tasso alcoolico superiore alle soglie indicate dalla contravvenzione di cui all’art. 186 c.d.s., mentre anticiparlo rischierebbe di vanificare il contenuto dell’avviso stesso, rendendolo una “clausola di stile” pro forma.

Sia chiaro, ad ogni modo, che l’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia non implica l’obbligo di avvertire quest’ultimo né il dovere, per gli agenti, di non procedere all’accertamento tecnico fino all’arrivo dell’avvocato qualora il conducente del veicolo esprima la volontà di avversi di tale facoltà, poiché – come, a più riprese, ha sottolineato la giurisprudenza – si tratta pur sempre di un atto di indagine urgente, indifferibile e irripetibile, il cui ritardo ne inficia l’utilità.

La sentenza in commento, a mio parere, si caratterizza non solo per aver offerto una soluzione (al contrasto già in essere tra le sezioni semplici della Cassazione) più in linea con il dettato normativo, ma anche per gli obiter dicta circa la duplice veste dell’accertamento etilometrico (quale attività strettamente investigativa o meramente esplorativa) nonché i concetti di “parte” e di “difesa tecnica”. Ma andiamo per ordine.

Per usare un linguaggio più giuridico e tanto caro ai tecnici, la questione di diritto rimessa alle SS.UU. in funzione nomofilattica è, in sintesi, la seguente; “se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. c.p.p., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell’art. 182, comma 2, c.p.p., se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell’atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità”.

Il principio di diritto che ne è scaturito così recita: “la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimentrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. c.p.p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt 180 e 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado”. Tuttavia, con considerazioni poco condivisibili vista la necessità (immanente nella sentenza) di ancorare la soluzione della questione al dettato normativo più che a elaborazioni giurisprudenziali, la Cassazione, in relazione al caso di specie, ritiene la nullità tempestivamente dedotta con l’atto di opposizione a decreto penale di condanna, “atto quest’ultimo che equivale alla sentenza di primo grado, cui si riferisce come termine ultimo l’art. 180 c.p.p., richiamato, come detto, dall’art. 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p.”.

L’accertamento etilometrico effettuato dalla polizia giudiziaria ai fini della verifica dei parametri stabiliti dalla contravvenzione di guida in stato di ebbrezza di cui all’art. 186 c.d.s. rientra, come affermato da giurisprudenza costante, tra gli “accertamenti e i rilievi sulle persone diversi dall’ispezione personale” che, ricorrendo il pericolo che le tracce pertinenti il reato si alterino, disperdano o modifichino e non potendo il pubblico ministero intervenire tempestivamente (ovvero non avendo ancora assunto la direzione delle indagini) possono essere direttamente compiuti dagli ufficiali di polizia giudiziaria (art. 354 comma 3 c.p.p.). A tali accertamenti e rilievi – oltre che alle perquisizioni di cui all’art. 352 c.p.p. – ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, il difensore della persona nei cui confronti sono svolti (art. 356 c.p.p.), cosicché l’art. 114 disp. att. c.p.p. prevede che “nel procedere al compimento degli atti indicati dall’art. 356 c.p.p., la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia”.

Tuttavia, le Sezioni Unite precisano che la linea giurisprudenziale secondo cui l’avvertimento predetto va dato “solo quando l’organo di polizia ritenga di desumere dalle circostanze del fatto un possibile stato di alterazione del conducente sintomatico dello stato di ebbrezza e non quando esso sia svolto in via meramente esplorativa” va intesa nel senso che gli accertamenti qualitativi non invasivi e le prove effettuate dagli agenti mediante apparecchi portatili in assenza di qualunque elemento indiziario nei confronti del conducente non rientrano nella previsione di cui all’art. 354 c.p.p., dunque nell’obbligo di avvertimento di cui all’art. 114 disp.att.c.p.p. (in coerenza con il disposto dell’art. 220 disp.att.c.p.p.). Ne deriva che il discrimen tra i casi nei quali si deve procedere all’avvertimento, a pena di nullità dell’atto, e i casi nei quali tale avvertimento non è imposto dalla legge sta nella circostanza per cui, nel caso di specie e prima dell’alcooltest, siano già emersi a carico del conducente indizi di reità per una delle fattispecie di guida in stato di ebbrezza; il che accade ogniqualvolta gli agenti o alcuni testimoni presenti notino l’andatura barcollante, l’alito alcolico, l’eccessiva lacrimazione o ogni altro indice sintomatico di abuso di sostanze alcoliche, fermo restando l’onere di darne contezza nel verbale successivamente redatto.

L’inosservanza del disposto dell’art. 114 disp.att.c.p.p. integra, per giurisprudenza affatto pacifica avallata dalle SS.UU., una nullità di ordine generale che, non rientrando in alcuno dei casi considerati dall’art. 179 c.p.p. (nullità assolute, insanabili e rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento), scontano un regime intermedio in base alla previsione dell’art. 178 comma 1 lett. c) (per inosservanza delle disposizioni in materia di “assistenza dell’imputato”). Come per le altre nullità generali a regime intermedio verificatesi prima del giudizio, il limite temporale di deducibilità, a pena di decadenza, è rappresentato dalla deliberazione della sentenza di primo grado, secondo il combinato disposto degli artt. 180 e 182 comma 2 secondo periodo c.p.p. Entro lo stesso termine, spetta al giudice la rilevabilità d’ufficio di tale nullità.

Con questa sentenza, la Cassazione non accoglie nessuna delle tre soluzioni elaborate in precedenza dalla giurisprudenza, le quali ritenevano che l’eccezione dovesse essere sollevata: prima o immediatamente dopo l’accertamento dall’interessato; subito dopo la nomina o entro cinque giorni, dal difensore; con il primo atto successivo del procedimento, dal difensore. Mentre le ultime due soluzioni, infatti, sarebbero prive di qualunque base normativa idonea ad ancorare il limite di tempestività della deduzione della nullità al successivo atto procedimentale o ai cinque giorni successivi alla nomina, la prima è ancorata alla previsione per la quale quando la parte assiste all’atto nullo la nullità va eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, subito dopo (art. 182 comma 2 primo periodo c.p.p.). Tuttavia, la Corte precisa che “per poter eccepire una nullità occorre evidentemente avere contezza del vizio” e non può dirsi che l’indagato assisteva all’atto nullo “perché, secondo una valutazione legale, non era a conoscenza della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, essendo irrilevanti le conoscenze accidentali di ciò che la legge consentiva”.

In tale contesto, la Cassazione ha buon gioco per precisare anche che “la nullità, nella ipotesi qui considerata, non discende direttamente dal mancato avvertimento di cui all’art. 114 disp.att.c.p.p. ma dalla presunta non conoscenza da parte dell’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore, alla quale l’avvertimento è preordinato. Sicché, se per avventura l’indagato comunicasse ai pp.uu. operanti la sua intenzione di avvisare il difensore dell’atto urgente che si sta per compiere, nessuna nullità deriverebbe da un mancato previo avviso di tale facoltà da parte della p.g.”.

Infine, nella sentenza si evidenzia che sarebbe irragionevole gravare di un onere, quale la deduzione di una nullità, l’indagato in un ordinamento che privilegia la difesa tecnica rispetto all’autodifesa, la quale non è ma consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all’imprescindibile apporto di un esperto di diritto abilitato alla professione legale, e che per “parte” intende, solitamente, il solo difensore (o il pubblico ministero) e non l’indagato di persona (o altra parte privata), che è soggetto che non ha, o potrebbe solo accidentalmente avere, conoscenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare una violazione della legge processuale.

Credo che, a questo punto, l’aver postergato la deducibilità della nullità di quella che è l’unica prova nei procedimenti per guida in stato di ebbrezza sino alla deliberazione della sentenza di primo grado agevolerà notevolmente la posizione di diversi imputati con sentenze assolutorie, considerando che i verbali redatti dalla polizia difficilmente accennano all’avvertimento di farsi assistere da un difensore di fiducia.

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